Le choix de la garde des enfants lors de la séparation d'un couple non marié

La séparation des parents est un moment douloureux et souvent difficile à vivre pour les enfants. Il est donc essentiel d’atténuer un éventuel traumatisme en envisageant une nouvelle organisation de vie autour de son bien-être. En cas de désaccord entre les ex-conjoints, il existe des solutions alternatives. Le point sur les différents modes de garde des enfants après une séparation, les avantages de signer une convention pour les parents et les démarches à réaliser en ce sens.

Le choix cornélien de la garde des enfants après une séparation

L’article L112-4 du Code de l’action sociale et des familles dispose que « l’intérêt de l’enfant, la prise en compte de ses besoins fondamentaux, physiques, intellectuels, sociaux et affectifs ainsi que le respect de ses droits doivent guider toutes décisions le concernant ».
Cela implique que les parents doivent respecter les besoins de leurs enfants avant toute chose.

En ce sens, si les parents parviennent à trouver un accord, ils peuvent décider d’établir une convention bipartite ou tripartite s’ils souhaitent obtenir l’homologation d’un juge aux affaires familiales (JAF).

En revanche s’ils n'y parviennent pas, ils seront dans l’obligation de recourir à la justice pour résoudre ce dilemme et déterminer le mode de garde. Le choix dépendra alors de l’âge de l’enfant, du domicile des parents, de leur niveau de vie, etc.

Les différents modes de garde des enfants après une séparation

Comme dans le cadre d’un divorce, les parents qui se séparent (dissolution du pacs ou fin du concubinage) peuvent proposer 3 solutions à leurs enfants.

La garde alternée

L’enfant réside successivement chez ses 2 parents. La résidence alternée a fait son apparition dans la législation française le 4 mars 2002. L'article 373-2-9 du Code civil dispose que « la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux ».
En effet, la justice estime que la résidence alternée favorise l’épanouissement de l’enfant (en principe) et permet aux parents de bénéficier de droits identiques. Ils doivent alors convenir d’un partage équitable de la résidence de l’enfant, mais il n’est pas obligatoire que le temps de résidence soit parfaitement égal, l’enfant peut très bien passer 6 jours chez sa mère et 8 jours chez son père.
Il est nécessaire de préciser que si les parents optent pour la résidence alternée, ils devront partager entre eux la part fiscale et sociale de l’enfant ou l’attribuer à l’un des deux.

Selon une étude de l’INSEE (Institut national de la statistique et des études économiques) publiée le 10 janvier 2019, le nombre d’enfants de moins de 18 ans en garde alternée a tout simplement doublé entre 2010 et 2016. Ce sont 400 000 enfants (soit 2,7 % des mineurs) qui vivent la moitié du temps chez chacun de leurs parents séparés.

La garde exclusive

La résidence principale de l’enfant est attribuée soit à sa mère soit à son père. Celui qui n’a pas obtenu la résidence principale bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement. D’ailleurs, il est essentiel de fixer les modalités d’exercice de ce droit au profit du second parent. Le parent qui vit quotidiennement avec l’enfant bénéficie de sa part sociale et fiscale.
Généralement, la résidence de l’enfant est accordée aux mères (plus de 70 % des cas), mais de plus en plus de pères revendiquent ce droit de garder leurs enfants et réussissent à l’obtenir.

Si le parent qui a obtenu la garde exclusive refuse de remettre l’enfant à l’autre parent alors qu’une décision du JAF l’ordonne ou que l’accord des parents est homologué, ce dernier a le droit de porter plainte auprès du procureur de la République. En effet, l’article 227-5 du Code pénal dispose que « le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».

La garde confiée à un tiers

Il s’agit de confier l’enfant de préférence un membre de sa famille, ou dans un établissement d’éducation lorsque son intérêt l’exige (article 373-3 du Code civil). En règle générale, ce dernier mode de garde n’est prononcé qu’à titre exceptionnel.

Il est mis en place par le juge aux affaires familiales lorsqu’un des parents est privé de l’exercice de l’autorité parentale ou de certaines de ses attributions. Par exemple, si l’un des parents décède et que l’autre a des antécédents de violence, des problèmes d’alcool ou de drogue, la garde de l’enfant sera éventuellement confiée aux grands-parents ou aux oncles et tantes. Sinon, l’enfant devra aller dans un établissement d’éducation. Il faut savoir que cette décision n’est que provisoire et demeure tant que le parent ne sera pas apte à récupérer son enfant.

Une convention signée des deux parents est préférable

La convention parentale signée par les deux parties est une preuve formelle d’un accord moral entre le père et la mère sur les conséquences de la séparation. Elle permet de formaliser les modalités générales de la rupture. C’est de plus l’occasion d’estimer le montant de la pension alimentaire que devra payer le parent qui n’a pas la garde des enfants.

Selon le même principe, ce montant peut être déterminé librement ou défini par un juge.

Il est important de préciser que la loi ne fait aucune distinction entre les parents mariés, pacsés ou en union libre pour les questions de garde des enfants, d’autorité parentale, d’obligation alimentaire ou encore de droit de visite et d’hébergement. La seule condition est que les deux parents aient reconnu légalement leurs enfants.

L’homologation de la convention par le juge aux affaires familiales

Lorsque le document est homologué, le juge vérifie que chacun des parents a bien donné son libre consentement et surtout que la convention respecte en priorité l’intérêt des enfants.

L’intervention d’un avocat n’est pas nécessaire.

En cas de désaccord entre les parents

En cas de litige, les parents peuvent faire appel à un médiateur familial pour les aider à trouver une solution et régler leurs différends.

La médiation familiale est une procédure facultative, mais la loi sur la justice du 21e siècle visant à désengorger les tribunaux, prévoit de rendre obligatoire cette démarche avant toute saisine du JAF. Une expérimentation est en cours dans les tribunaux de Bayonne, Bordeaux, Cherbourg-en-Cotentin, Évry, Nantes, Nîmes, Montpellier, Pontoise, Rennes, Saint-Denis et Tours. Ce dispositif expérimental a été prolongé pour l'année 2023 et il a été étendu à 22 tribunaux. Dans les tribunaux concernés, il est obligatoire de recourir à la médiation avant de pouvoir effectuer toute demande de modification des décisions et conventions homologuées qui définissent les modalités de l'exercice de l'autorité parentale.

Toutefois, cette obligation ne s'applique pas si des violences ont été commises sur un parent ou sur l'enfant.

Si le désaccord persiste malgré l’intervention du médiateur, la saisine du juge aux affaires familiales devient indispensable.