Passées À venir

Le choix de la garde des enfants lors de la séparation d'un couple non marié

Les parents non mariés qui se séparent peuvent fixer d’un commun accord la garde des enfants dans une convention signée par le père et la mère (garde alternée, garde exclusive, résidence de l’enfant chez un tiers, droit de visite, etc.). Éclaircissements.

La séparation des parents est un moment douloureux et très difficile à vivre pour les enfants. Il est donc essentiel d’atténuer un éventuel traumatisme, de penser aux intérêts et surtout au bien-être de l’enfant avant de prendre des décisions importantes. L’un des sujets les plus épineux à traiter pour les parents est la garde des enfants. En effet, certaines séparations se font sereinement et un accord à l’amiable est facilement trouvé, alors que d’autres peuvent s’avérer conflictuelles et nécessiter l’intervention du JAF (juge aux affaires familiales) pour trancher en faveur de la mère ou du père. Un point sur les différents modes de garde des enfants après une séparation, les avantages de signer une convention pour les parents et les démarches à effectuer si un désaccord persiste.

Le choix de la garde des enfants lors de la séparation d’un couple non marié


Le choix cornélien de la garde des enfants après une séparation

L’article L112-4 du Code de l’action sociale et des familles dispose que « l’intérêt de l’enfant, la prise en compte de ses besoins fondamentaux, physiques, intellectuels, sociaux et affectifs ainsi que le respect de ses droits doivent guider toutes décisions le concernant. » Ce qui implique que les parents doivent consulter leur enfant et lui demander son avis pour savoir quel mode de garde est le mieux adapté à son intérêt et ses besoins. Par exemple : le besoin d’un tout petit de ne pas être séparé de sa mère, le besoin d’un enfant de ne pas être séparé de ses frères et sœurs ou encore le besoin d’un enfant de ne pas perdre ses repères (même maison, même établissement scolaire, mêmes camarades, etc.).

Les conditions de la garde des enfants diffèrent selon les cas. Si les parents parviennent aisément à trouver un commun accord sur la résidence et les besoins de leur enfant, ils peuvent décider d’établir une convention qu’ils ont la possibilité de faire homologuer par le JAF. En revanche, s’ils n’arrivent pas à se mettre d’accord, ils seront dans l’obligation de recourir à la justice pour résoudre ce dilemme et déterminer le mode de garde. Le choix dépendra alors de l’âge de l’enfant, du domicile des parents, de leur niveau de vie, etc.

Les différents modes de garde des enfants après une séparation

Suite à la séparation de ses parents (dissolution du pacs ou fin du concubinage), trois modes de garde s’offrent à l’enfant.

La garde alternée

Le premier choix possible est la résidence alternée, l’enfant réside au domicile de chacun des parents de façon alternative, le plus souvent une semaine chez la mère et une semaine chez le père. La justice estime que la résidence alternée favorise l’épanouissement de l’enfant (en principe) et permet aux parents de bénéficier de droits identiques. Les parents doivent alors convenir d’un partage équitable de la résidence de l’enfant, mais il n’est pas obligatoire que le temps de résidence soit parfaitement égal, l’enfant peut très bien passer 6 jours chez sa mère et 8 jours chez son père. Il est nécessaire de préciser que si les parents optent pour la résidence alternée, ils devront partager entre eux la part sociale et fiscale de l’enfant ou l’attribuer à l’un des deux.

La résidence alternée a fait son apparition dans la législation française le 4 mars 2002. Ainsi, l’article 373-2-9 du Code civil dispose que « la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux ».

Selon une étude de l’INSEE (Institut national de la statistique et des études économiques) publiée le 10 janvier 2019, le nombre d’enfants de moins de 18 ans en garde alternée a tout simplement doublé entre 2010 et 2016. Ce sont 400 000 enfants (soit 2,7 % des mineurs) qui vivent la moitié du temps chez chacun de leurs parents séparés.

La garde exclusive

La résidence principale chez un des parents est la deuxième possibilité. Dans ce cas, la résidence principale de l’enfant est attribuée soit à sa mère soit à son père. Celui qui n’a pas obtenu la résidence principale bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement. D’ailleurs, il est essentiel de fixer les modalités d’exercice de ce droit au profit du second parent. Dans la mesure où ce sont les modalités fixées dans la convention qui s’appliquent en cas de désaccord. Par contre, si les parents sont d’accord, ils peuvent aisément déroger à ces modalités. Il faut savoir que le parent qui vit quotidiennement avec l’enfant bénéficie de sa part sociale et fiscale.

Dans la majorité des cas (environ 80 %), c’est la résidence habituelle au domicile d’un parent qui est choisie. Généralement, la résidence de l’enfant est accordée aux mères (plus de 70 % des enfants passés devant un juge), mais de plus en plus de pères revendiquent ce droit de garder leurs enfants et réussissent à l’obtenir.

Si le parent qui a obtenu la garde exclusive refuse de remettre l’enfant à l’autre parent alors qu’une décision du JAF l’ordonne ou que l’accord des parents est homologué, ce dernier a le droit de porter plainte auprès du procureur de la République du TGI (tribunal de grande instance) du domicile de l’enfant. En effet, l’article 227-5 du Code pénal dispose que « le fait de refuser indument de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».

La garde confiée à un tiers

La troisième option est la résidence chez un tiers, de préférence un membre de sa famille, ou dans un établissement d’éducation si l’intérêt de l’enfant l’exige (article 373-3 du Code civil). En règle générale, ce dernier mode de garde n’est prononcé qu’à titre exceptionnel. Il est mis en place par le juge aux affaires familiales lorsqu’un des parents est privé de l’exercice de l’autorité parentale ou de certains de ses attributs. Par exemple, si l’un des parents décède et que l’autre a des antécédents de violence, des problèmes d’alcool ou de drogue, la garde de l’enfant sera éventuellement confiée aux grands-parents ou aux oncles et tantes. Sinon, l’enfant devra aller dans un établissement d’éducation. Il faut savoir que cette décision n’est que provisoire et demeure tant que le parent ne sera pas apte à récupérer son enfant.

Une convention signée des deux parents est préférable

La convention parentale signée par les deux parties est une preuve formelle d’un accord moral entre le père et la mère sur les conséquences de la séparation. Elle permet de déterminer les modalités générales de la rupture, par exemple le montant de la pension alimentaire que devra payer le parent qui n’a pas la garde des enfants. Ce montant est fixé par le juge en fonction de plusieurs critères et surtout des besoins du parent qui la perçoit ou des ressources de celui qui la verse. Chaque année, un barème des pensions alimentaires est publié par le ministère de la Justice afin de permettre aux parents d’avoir une idée approximative sur le montant à payer.

Il est important de préciser que la loi ne fait aucune distinction entre les parents mariés, pacsés ou en union libre pour les questions de garde des enfants, d’autorité parentale, d’obligation alimentaire ou encore de droit de visite et d’hébergement. La seule condition est que les deux parents aient reconnu légalement leurs enfants.



L’homologation de la convention par le juge aux affaires familiales

Les dispositions définies par les parents deviendront légalement obligatoires uniquement si la convention a été homologuée par le JAF du lieu de résidence des enfants. Ce dernier aura ainsi la possibilité de vérifier que chacun des parents a bien donné son libre consentement et surtout que la convention respecte en priorité l’intérêt des enfants.

Pour saisir le juge aux affaires familiales, il suffit d’envoyer une lettre recommandée ou d’utiliser le formulaire cerfa 11530 05. Si vous souhaitez de l’aide pour remplir ce document, lisez attentivement la notice explicative pour votre demande au JAF (autorité parentale, pension alimentaire, droit de visite, etc.). L’intervention d’un avocat n’est pas nécessaire.

En cas de désaccord entre les parents

Dans le cas où les deux parties sont en litige et n’arrivent pas à trouver un accord à l’amiable, les parents peuvent faire appel à un médiateur familial pour les aider à trouver une solution et régler leurs différends.

La médiation familiale est une procédure facultative, mais la loi sur la justice du 21e siècle visant à désengorger les tribunaux et réduire les délais de justice prévoit de rendre obligatoire cette démarche avant toute saisine du JAF. Actuellement, seulement 11 TGI en France appliquent cette mesure à titre expérimental jusqu’à la fin de l’année 2019.

Si le désaccord persiste malgré l’intervention du médiateur, la saisine du juge aux affaires familiales devient indispensable.